
Автор: Уве Кишель
DOI: 10.21128/1812-7126-2020-2-18-32
Ключевые слова: герменевтика; практика; сравнительно-правовые методы; сравнительное контекстуальное право; сравнительное право; функционализм
Беглый анализ имеющихся работ обнаруживает несоответствие между практикой сравнительного права, в которой серьёзно доминирует традиционный, функциональный подход, и отдельными академическими взглядами на методологию, сожалеющими о недостатке теории сравнительного права. В методологической литературе не только критикуются многие аспекты традиционного подхода, но зачастую акцентируется внимание на предположительном отсутствии теоретической базы. На этом основании утверждается, что сравнительное право должно учиться у социологической науки, осваивать её приёмы, методы, модели. И, похоже, это главное, что беспокоит критиков. Они отрицают существующие методы традиционного сравнительного права, поскольку только аналитические методы социальных наук представляются им теоретически убедительными и достаточными. Эта идеологическая позиция фактически пытается привнести в сравнительное право долгие споры о методологии, существовавшие между различными школами социальных наук, и в результате объявить только одну из них действительной. В конце концов, у традиционных компаративистов и их критиков разное мышление: традиционалисты просто и прагматично ведут поиск практических реалистичных решений по интересующим их вопросам, тогда как многие критики занимают аналитическую позицию и просят предложить такой метод, который будет всегда детально соблюдаться и давать ответы на более широкие, желательно критические и по большей части абстрактные вопросы. Современным ответом на спорный предмет является сравнительное контекстуальное право, в котором обеспечивается практический и прагматический подход к практике сопоставления права. Оно основано на традиционном функционализме. При этом сохраняются его основные идеи и исключаются сугубо функциональные проблемы и ограничения. Методологическая основа – это герменевтика, дающая дополнительное преимущество в виде чёткого описания типичного процесса, который применяет большинство опытных компаративистов: постепенное продуманное освоение иностранной правовой системы и правовой среды; поиск атмосферы, стиля, правовых и иных характеристик; исходное желание развить интуицию, позволяющую компаративисту избежать типичных ловушек изучаемой темы и лучше понять, как действует иностранное право в определённом контексте.
Об авторе: Уве Кишель – доктор права, LL.M. (Йельский университет), адвокат (г.Нью-Йорк), профессор кафедры публичного, европейского и сравнительного права (Северо-Восточная Европа) – Фонд Меркатор, Грайфсвальдский университет имени Эрнста Морица Арндта, Германия.
Перевод с французского Галяевой Ирины Сергеевны.
Статья основана на выступлении автора на Генеральной ассамблее Общества сравнительного законодательства 9 июля 2015 года. Автор благодарит Мари-Каролин Аррето, докторанта, преподавателя-исследователя по срочному трудовому договору Университета Париж 1 Пантеон-Сорбонна, за лингвистическую правку письменной версии.
Публикация на французском языке: Kischel U. La méthode en droit comparé. L’approche contextuelle // Revue internationale de droit comparé. Vol. 68. 2016. No. 4. P. 907–926.
Библиографическое описание: Кишель У. Метод в сравнительном праве: контекстуальный подход // Сравнительное конституционное обозрение. 2020. № 2 (135). C. 18–32.