СОДЕРЖАНИЕ
МОНИТОРИНГ КОНСТИТУЦИОННЫХ НОВОСТЕЙ
АВГУСТ – СЕНТЯБРЬ• 2023
Израиль, Мексика, Россия, Северная Македония, США, Центральноафриканская Республика
ПРАВО В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ
МНОГОМЕРНЫЙ КРИЗИС И ЦИФРОВОЕ БУДУЩЕЕ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА КАК МИРОВОЗЗРЕНЧЕСКОЙ ПЛАТФОРМЫ
В статье обсуждаются параметры кризиса современного конституционализма, научные подходы к пониманию различных моделей конституционализма в контексте международной научной дискуссии. Конституционализм за период своего развития в научной доктрине и как результат осмысления политико-правовых процессов в современном мире превратился из либерально-правовой и политической теории в широкую мировоззренческую и интеллектуальную платформу, в создании которой участвуют очень многие научные школы и национальные юрисдикции, находящиеся далеко за пределами эпицентра его первичного возникновения в новое и новейшее время. В исследовании даётся критический анализ вестфальского конституционализма и «гелиоцентрической» модели распространения современного конституционализма, идентифицируется диверсификация конституционализма как планетарного явления, отмечается, что в современных условиях борьбы за многополярный мир стратегической задачей становится формирование и распространение «полицентрической» модели конституционализма, основанной на гибридных конституционных формах, гибридном конституционализме. Вступая в цифровую и алгоритмическую эпоху конституционализм стоит перед сложнейшей задачей: сохранения ценностей верховенства конституции, основных прав и свобод с различной культурной и территориальной спецификой, поддержания конституционных основ государственного и народного суверенитета; одновременно возникают задачи децентрализованного цифрового участия граждан и общественных объединений, сохранения доступа в Интернет в условиях различных политических и государственных режимов, расширения сферы профессионального и экспертного участия в обсуждении и принятии решений по конституционным и иным публично-значимым вопросам. Автор раскрывает научные подходы к пониманию цифрового и алгоритмического конституционализма в современной российской и международной юриспруденции, в научных публикациях российских и зарубежных авторов. Цифровой конституционализм основывается на гуманизме, рационализме, человеческом участии, соблюдении прав на доступ в Интернет, конфиденциальности и гарантированной анонимной цифровой идентификации личности при использовании новых технологий; он предполагает создание нормативных предписаний для текстов действующих конституций, препятствующих возникновению и распространению технократического и авторитарного конституционализма. В статье используются делиберативный и эпистемологический подходы, методы формально-юридического, конкретно-исторического, сравнительного конституционно-правового и комплексного анализа.
ЗАЩИТА ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ: НЮАНСЫ ЕВРОПЕЙСКОЙ МОДЕЛИ
Право на защиту персональных данных практически неоспоримо во многих юрисдикциях, в том числе в российском законодательстве. Европейский Союз стал первым регионом, создавшим подобную юрисдикцию. Нормы Общего регламента ЕС о защите персональных данных (GDPR) имеют экстерриториальное действие, в результате чего граждане ЕС считаются в данной области наиболее защищёнными в мире. Об успешности европейской модели защиты данных свидетельствует то, что некоторые американские штаты принимают инновационные законы о защите персональных данных, в сходном направлении действует Китай. В то же время имеются нюансы. Представители бизнеса соблюдают GDPR, но необходимо, чтобы бизнес был более активно вовлечён в собственную превентивную защиту данных. То обстоятельство, что доктрина и судебная практика приравнивают обладателя персональных данных к потребителю, даёт ему определённую защиту. Однако значимость защищаемых ценностей остаётся различной. Право на защиту персональных данных не имеет экономической природы, оно отнесено законодательством ЕС к фундаментальным правам. Необходимо побудить бизнес к соблюдению прав человека и обеспечению должной защиты персональных данных, исходя из публично-правовой (а не экономической) природы возникающих отношений, делая упор на превентивные механизмы. Принципы надлежащей заботы о правах человека закреплены актами ООН и Организации экономического сотрудничества и развития, а их соблюдение является социально ожидаемой ответственностью бизнеса. Возможные коллизии в применении GDPR рассмотрены на примере обработки данных органами финансовой разведки. Синтез позиций европейских регуляторов позволяет выделить тенденцию к универсализации регламента. В то же время некоторые недостатки, выявленные в его коллизионных столкновениях, стоит учесть при совершенствовании политики защиты данных. Нацеленность GDPR на предупреждение нарушений в области обработки данных «переходит» и на другие так называемые цифровые акты ЕС в рамках риск-ориентированного подхода, отвечающего идее защиты прав человека. Таким образом, детально разработанное законодательство о защите персональных данных, рассчитанное на превенцию нарушений, – хороший инструмент для ограждения конфиденциальности.
РАЗВИТИЕ ОБЩЕСТВА И ПРАВО
НОВЫЕ КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА В ОСНОВНОМ ЗАКОНЕ ГЕРМАНИИ
Ангелика Нуссбергер
Распространение статьи приостановлено (прекращено) по просьбе издателя-правообладателя статьи на немецком языке
В отличие от законов, которые можно менять каждый раз, как только в этом возникает необходимость, конституции рассчитаны на то, чтобы закреплять базовые принципы государственной организации в долгосрочной перспективе. Но именно положения о конституционных правах и правах человека регулярно нуждаются в обновлении и адаптации к изменившимся социальным условиям. Основной закон Германии, вступивший в силу в 1949 году, содержит ряд «новых» прав, которые отсутствуют в тексте конституции, так как были выработаны в решениях Федерального конституционного суда. Эти права представлены в статье.
КОНСТИТУЦИОННАЯ АРГУМЕНТАЦИЯ
«У БОГА ДОБАВКИ НЕ ПРОСЯТ?»: НЕМОНОТОННОСТЬ КОНСТИТУЦИОННО-СУДЕБНОЙ АРГУМЕНТАЦИИ
Процесс принятия решений нередко бывает сопряжён с неопределённостью и дефицитом необходимой информации. Ввиду этого лица, принимающие решение, бывают вынуждены при выстраивании своих рассуждений ограничиваться имеющимися данными и замещать неизвестные переменные определёнными допущениями. Соответственно, по мере поступления новой информации и корректировки прежних представлений сформулированные ранее выводы могут и должны подвергаться пересмотру. Не являются исключением и посылки, на которых базируются конституционно-судебные решения. В статье определяются причины, обусловливающие немонотонность юридических рассуждений в целом и конституционно-судебной аргументации в частности. Показывается механизм реализации немонотонности рассуждений в конституционном правосудии и приводятся примеры, когда включение в дискурс новых переменных меняет прежние конституционно-судебные оценки. Выделяются группы посылок, видоизменение которых заставляет уточнять тезис о конституционности проверяемой нормы. К ним автор относит изменение конституционных стандартов правового нормирования, изменение параметров системы действующего правового регулирования, изменение фактических условий реализации конституционных положений и проверяемых правовых норм (общесоциального контекста), а также обнаружение ошибок, допущенных на соответствующих уровнях рассуждения. Отдельно исследуются факторы, которые ограничивают свойство немонотонности конституционно-судебной аргументации. Показывается, что цена уточнения конституционно-судебных рассуждений, в том числе в части исправления допущенных ошибок, может превышать выгоду, которую правопорядок получит в результате подобного уточнения. В этом смысле ограничителями немонотонности конституционно-судебной аргументации, как правило, становятся охраняемые конституционные ценности (правовая определённость, поддержание доверия к нормативным предписаниям, стабильность правоотношений и т.д.). Делается вывод о том, что свойство немонотонности конституционно-судебной аргументации требует максимальной открытости аргументативного диалога, выстраиваемого в рамках конституционного правосудия, поскольку подобная открытость снижает риски игнорирования обстоятельств, которые имеют важное значение для правильного разрешения конституционно-судебного дела.
МЕТОДОЛОГИЯ НЕДИСКРИМИНАЦИИ: ПОДХОДЫ ВЕРХОВНОГО СУДА США И КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ К ДЕЛАМ О РАВНОПРАВИИ ПОЛОВ
В данной статье представлен критический взгляд на практику Конституционного Суда РФ по делам о равноправии полов. В центре исследования находится методологический приём, используемый Конституционным Судом при разрешении таких дел. Для уяснения вариативности методологии автор обращается к зарубежному опыту: практике Верховного суда США. Отмечается, что признание произвольной дифференциации по признаку пола неконституционной в его практике в семидесятых годах прошлого века было связано с отказом от использования методологического стандарта «рационального (разумного) обоснования», предполагающего высокий уровень почтения к законодателю. Затем выполнен анализ практики Конституционного Суда РФ по аналогичным делам. Через призму вариативности возможной методологии выявлены несовершенства методологического приёма, используемого Конституционным Судом. Автор делает вывод о том, что при проверке обоснованности дифференциации по признаку пола Конституционный Суд ищет «разумное», а не «объективное» оправдание дифференциации, несмотря на то что правильное применение сформулированной им методологии предполагает поиск именно «объективного» оправдания – а значит, в основе решений Суда по этой категории дел может лежать методологическая ошибка. Подчёркивая конституционную допустимость дифференциации по признаку пола в решениях по большинству рассматриваемых дел, Конституционный Суд расходится с конституционным законодателем, указавшим пол в качестве первой защищаемой от дискриминации характеристики в тексте части второй статьи 19 Конституции. По мнению автора, использование законодателем дифференциации по признаку пола при конструировании положений закона в таком толковании конституционного текста является не менее конституционно сомнительным средством, чем использование дифференциации по признаку расы или национальности, и требует конституционной проверки соответствующей строгости. В связи с этим выдвинут тезис о том, что одной из важных задач конституционного правосудия является необходимость последовательно указывать законодателю на недопустимость использования произвольной дифференциации по признаку пола в тех случаях, когда государственный интерес может быть достигнут менее радикальными средствами.
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВОСУДИЕ
СУДЕБНЫЙ АКТИВИЗМ В ПРАКТИКЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА ЮЖНО-АФРИКАНСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
Судебный активизм – многоаспектная и широко обсуждаемая проблематика в правовой науке. Несмотря на то что она не является новой и вызывает особый интерес, понимание данного феномена варьируется. До сих пор ведутся дискуссии относительно самой концепции, а также о преимуществах и недостатках этой практики при оценке деятельности судебных органов. Судебный активизм особенно актуален для Южно-Африканской Республики. В условиях апартеида судебная власть была оттеснена на второй план в результате верховенства законодательной и господства исполнительной власти. С окончанием апартеида данная парадигма изменилась. Конституционный суд ЮАР, имеющий непревзойдённую репутацию среди органов конституционного контроля новых демократических стран, стал одним из важнейших институтов в формировании и отстаивании демократических ценностей, а также новаторским в решении вопросов, относящихся к защите прав и свобод человека. С момента своего создания Конституционный суд демонстрирует активную и независимую позицию. Своевременное вмешательство этого органа конституционного контроля привело не только к отмене, изменению противоречивого и дефектного законодательства, но и к появлению новых средств судебной защиты, направленных на устранение серьёзных социальных проблем, которые органы государственной власти решали слишком медленно, неразумно или безразлично. Анализ некоторых наиболее важных решений Конституционного суда ЮАР показывает, что он действовал стратегически в спорных случаях, сохраняя при этом должное уважение к компетенции других органов государственной власти. Вместе с тем он не демонстрирует сдержанную позицию, используя гибкость доктрины разделения властей, играет активную роль в защите и обеспечении социально-экономических прав. В данном случае решения Конституционного суда носят прогрессивный характер и способствуют развитию трансформационного конституционализма в ЮАР. Судебный активизм Конституционного суда, особенно в области защиты основных прав и свобод человека, обладает значительным потенциалом для повышения авторитета и доверия к нему в обществе, а также для подтверждения его роли хранителя Конституции.
КОНСТИТУЦИОННЫЙ ПУТЕВОДИТЕЛЬ
КРАУДСОРСИНГОВЫЕ ПЛАТФОРМЫ В ПАРЛАМЕНТАХ ЧИЛИ И БРАЗИЛИИ: ПОПЫТКИ ДЕЛИБЕРАЦИИ
В современных условиях информационные технологии оказывают существенное воздействие на деятельность национальных парламентов, создаются онлайн-платформы, позволяющие объединять депутатов и граждан, получает развитие законодательный краудсорсинг. В Латинской Америке, где проживает пятая часть всех пользователей социальной сети Facebook, в рамках процессов демократизации расширяется участие граждан в деятельности органов публичной власти. Наиболее развитыми странами в области применения и правового регулирования информационных технологий в регионе являются Чили и Бразилия, в которых более 15 лет функционируют краудсорсинговые платформы в национальных парламентах. Платформа «Congreso Virtual» чилийского парламента и портал «e-Democracia» нижней палаты парламента Бразилии обладают технологическими возможностями проводить в онлайн-режиме публичные консультации с гражданами, обсуждать законопроекты и поправки к ним, рассматривать гражданские инициативы о проведении консультаций в отношении разработки законопроектов, привлекать пользователей платформы к определению повестки дня. Несмотря на то что в обеих странах органы публичной власти не пользуются доверием населения, а члены парламента не демонстрируют особую заинтересованность в развитии цифровой коммуникации, граждане этих стран допускают, что социальные сети дают возможность участвовать в политической жизни и что их голос может быть услышан не только в период выборов. Вместе с тем, как показывает практика данных государств, чтобы стать эффективным, законодательный краудсорсинг должен стать частью парламентских процедур, привести к существенным изменениям в политической культуре. Созданная как образовательный проект одной из палат парламента чилийская платформа впоследствии превратилась в платформу обеих палат, которая обеспечивает полноценные коммуникации с пользователями. В отличие от Чили каждая из палат парламента Бразилии имеет собственную цифровую платформу, ориентированную на обеспечение участия граждан, но делиберативная составляющая присуща только порталу «e-Democracia» Палаты депутатов.
LIBER AMICORUM
АНАТОЛИЙ КОВЛЕР: КАКИМ Я ЕГО ЗНАЮ (СУБЪЕКТИВНЫЕ ЗАМЕТКИ)
Статья посвящена 75-летнему юбилею крупного учёного-юриста, судьи Европейского Суда по правам человека от России на протяжении 1999–2012 годов, доктора юридических наук, профессора А.И. Ковлера. Автор делает акцент на личных впечатлениях от общения с юбиляром, которые тем не менее перемежаются анализом его ключевых работ. Тем самым личное как бы вплетается в общенаучное. Особо отмечается включённость учёного в общеевропейский научный дискурс, без чего его личность утратила бы частичку своего обаяния. Автор отдаёт дань научным достижениям и широкой эрудиции героя статьи, а также акцентирует внимание на ряде публикаций, принадлежащих перу учёного, уже несколько подзабытых, однако не утративших своей актуальности.