СОДЕРЖАНИЕ
МОНИТОРИНГ КОНСТИТУЦИОННЫХ НОВОСТЕЙ
Албания, Армения, Болгария, Испания, Турция, Чехия, Южно-Африканская Республика, Южная Корея
ЭТАЖИ ДЕМОКРАТИИ
ПАРТИСИПАТИВНАЯ ДЕМОКРАТИЯ И ЕЁ ФОРМЫ НА МЕСТНОМ УРОВНЕ В ЕВРОПЕЙСКИХ СТРАНАХ
Партисипативная демократия обычно рассматривается в контексте модернизации всей демократической системы, с учётом того, что произошедшие в последние десятилетия социальные и политические изменения и некоторое разочарование электората в выборах и избирательном процессе определяют необходимость более широкого гражданского участия и использования его новых, более интерактивных форм. Именно данные формы призваны служить значимым дополнением традиционных демократических механизмов и способствовать модернизации действующих муниципальных систем. Партисипативная демократия находится в достаточно сложном и диалектическом соотношении с представительной демократией и является не столько альтернативой, сколько важным дополнением последней, хотя и способна составить ей некоторую конкуренцию. Партисипативная демократия базируется на своевременном и постоянном информировании населения, но при этом одно лишь информирование ещё не даёт гражданам возможность автоматически влиять на процесс принятия решений. Для этого необходим целый комплекс инструментов партисипативной демократии, реализуемых при поддержке со стороны населения, различных сегментов гражданского общества. Партисипативная демократия может носить в достаточной степени забюрократизированный и не всегда устойчивый характер. Различные её формы зачастую инициируются самими муниципальными властями, тем самым устанавливающими некие допустимые пределы партисипативных инициатив, а на первый план выходят организованные интересы и группы давления, обладающие ресурсом, достаточным для подчинения отдельных демократических форм своим нуждам. Гражданское участие порой становится не столько средством модернизации политической системы и каналом внедрения инноваций, сколько инструментом управления. При этом партисипативная демократия остаётся важнейшим инструментом социализации населения и его вовлечения в решение вопросов местного значения, о чём свидетельствует растущий интерес граждан к различным формам данного вида демократии. Под влиянием общих процессов европеизации и внедрения нового публичного менеджмента происходит адаптация местной демократии к новым вызовам и современным реалиям (пусть даже методом проб и ошибок), ведётся поиск новых путей её развития, некогда суженного односторонним акцентом на представительной демократии.
В ФОКУСЕ: НЕЛИБЕРАЛЬНАЯ ДЕМОКРАТИЯ
КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАКТИКИ В ЭПОХУ «ПОСЛЕ СВОБОДЫ»
В этой статье загадка нелиберальных практик рассматривается в качестве конституционной проблемы. Нелиберальные правители склонны постепенно присваивать себе исполнительные полномочия и закрепляться на выборных должностях, при этом ограждая себя от возможных негативных правовых последствий своих действий, в манере цезаристского плебисцитарного руководства. В результате они ограничивают политическую конкуренцию и политическую борьбу, а также плюрализм политического сообщества и в конечном итоге свободу личности. Эпоха нелиберальной демократии – это эпоха «после свободы». В данной статье исследование нелиберальных конституционных практик рассматривается в более широком контексте научных исследований конституционализма. Затем в ней рассматриваются отдельные нелиберальные конституционные практики, затрагивающие избирательную систему, законодательную и исполнительную власть, судебную систему и государственную службу. В заключение исследуются подавление свободы и охлаждающий эффект нелиберальных практик, которые характеризуют эпоху «после свободы».
ФОРУМ: «ЦИФРОВЫЕ» ПРАВА
ОБОСОБЛЕНИЕ «ЦИФРОВЫХ» ПРАВ: НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ, НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ, НОВЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ
«Цифровые» права стали популярной темой в современной правовой литературе. При этом порой возникает иллюзия того, что компьютерная техника выступает в роли самостоятельного явления, развивающегося по своим собственным законам и неподвластного человеку. Но не следует забывать, что право, будучи социальным регулятором, пока всё ещё регулирует отношения между людьми, а не между людьми и машинами или машинами между собой. Характер этих отношений меняется, испытывая влияние разных факторов, одним из которых является уровень развития техники, причём не только компьютерной (социальные факторы). В этом контексте можно обратиться к традиционному понятию «материальная культура», обозначающему совокупность артефактов, то есть объектов, созданных человеком. Все социальные факторы, связанные с техникой или нет, играют на одном поле и поэтому в какой-то степени взаимозаменяемы. Набор социальных функций, которые должны выполняться в обществе, носит закрытый характер. Конструируя правовое регулирование, необходимо понять, на какую социальную функцию оказывает влияние определённая техническая новация, и регулировать не использование технического устройства или процесса самого по себе, а именно этот социальный момент. Предметом регулятивного воздействия остаются отношения между людьми (то есть поведение последних), изменяющиеся в каких-то пределах вследствие использования новой техники. Регулирование возможно в двух основных формах, различающихся тем, как контролируется соблюдение норм-императивов: либо централизованно, специально созданными для этого органами публичной власти, либо отдельными (частными) субъектами. В последнем случае речь идёт о субъективных правах. Эти (субъективные) права позволяют распределить ответственность и инициативу по применению норм (объективного) права между обществом и государством, что в определённых случаях является более предпочтительным вариантом по сравнению с централизованным регулированием.
КОНФЛИКТЫ ПРАВ В РЕГУЛИРОВАНИИ ОНЛАЙН-ПЛАТФОРМ В РОССИИ
В статье рассматривается ряд правовых конфликтов, возникающих при регулировании онлайн-платформ в России. Под правовыми конфликтами понимается различие между правовой природой явления и практикой его правового регулирования. Первый правовой конфликт связан с различием юрисдикций в тех случаях, когда платформа зарегистрирована в иностранной юрисдикции. Второй конфликт порождается коренным отличием публично-правовой природы конституционных прав и свобод пользователей от частноправовой природы пользовательских соглашений на интернет-сайтах. Как известно, для последних «гражданско-правовой» режим публичной оферты установлен по умолчанию. В странах, вставших на путь жёсткого регулирования Интернета, гарантии, установленные в пользовательских соглашениях, не дают практических результатов в части уважения и защиты конституционных прав и свобод пользователей. Пользовательские соглашения анализируются в связи с рекомендательными документами международного уровня – «Рекомендациями по пользовательским соглашениям и правам человека», разработанными в рамках Форума по управлению Интернетом при ООН (The Internet Governance Forum, IGF), и «Манильскими принципами ответственности посредников». Третий правовой конфликт возникает между ограничительными мерами, введёнными в рамках национального законодательства России, в частности «суверенизацией» российского Интернета, и правами человека, законными интересами пользователей социальных сетей и иных платформ, в особенности зарубежных, в отношении защиты их прав на доступ к информации в Интернете, а также иных прав и свобод, реализуемых через Интернет. Названные конфликты могут быть разрешены при условии сохранения открытого международного характера Интернета, что является единственным условием реализации прав человека для пользователей Интернета в любой стране. Это означает невозможность интернет-регулирования исключительно в рамках какой-либо национальной юрисдикции. Для этого необходимо разработать нормы международного права в области регулирования Интернета, приемлемые для большинства стран, которые будут касаться роли пользовательских соглашений платформ, а также ответственности посредников.
НАБЛЮДЕНИЕ (СЛЕЖКА) И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА: НОВЫЕ РИСКИ ЦИФРОВОЙ ЭПОХИ
Наблюдение как сбор данных проявляет себя в эпоху цифровизации скорее как слежка, угрожающая реализации и защите прав человека. В современных условиях массовая слежка не обязательно ограничивается разведывательными службами и национальной безопасностью. Основания и мотивы наблюдения постоянно расширяются (из последнего – наблюдение за лицами, заражёнными новой коронавирусной инфекцией), что лишь умножает риски нарушений прав человека. Проблема усугубляется, если принять во внимание, что наблюдение могут вести и частные компании. С этой точки зрения между наблюдением со стороны государства и со стороны частного сектора нет строгих различий, а такая черта наблюдения, как интрузивность по отношению к частной жизни (Суд Европейского Союза, Digital Rights Ireland and Seitlinger), в них сохраняется. Современный подход к защите частной жизни должен исходить из постоянства (непрерывности) наблюдения (слежки), осуществляемого как государством, так и частными субъектами. Защита частной жизни в цифровую эпоху строится на концепции «проектируемой конфиденциальности», или конфиденциальности по умолчанию (privacy by design). Однако в условиях массового наблюдения угрозы частной жизни неминуемы, поэтому специалистами предлагается заменить конфиденциальность по умолчанию на минимизацию ущерба по умолчанию (minimum harm by design). Такой подход можно объяснить англосаксонским влиянием на континентальную правовую систему. Поскольку с распространением наблюдения возрастают риски праву на равное обращение и недискриминацию, в преодолении рисков дискриминации могут помочь оценка и сертификация алгоритмов. В цифровых условиях защита прав человека становится ещё более значимой. Статья 2 российской Конституции возлагает её на государство, однако оно стремится разделить эту функцию с частным сектором и самими гражданами (применительно к защите данных имеются в виду ряд обязанностей частного сектора по обеспечению защиты данных, попытки признания за гражданами «права собственности» на данные и свободного распоряжения ими). Соответственно, актуален поиск консенсуса и баланса интересов в этой области.
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РФ О ЗАЩИТЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ МЕДИЦИНСКИХ РАБОТНИКОВ: ПОCТАНОВЛЕНИЕ ОТ 25 МАЯ 2021 ГОДА № 21-П
Определение категории «персональные данные», предложенное законодателем, обширно. Подходы к защите персональных данных, составляющих, по мнению Европейского Суда по правам человека, основу права на частную жизнь, зависят от подходов к определению частной и публичной сфер общественной деятельности. Особенно сложно определить, что является персональными данными и как осуществлять их защиту в условиях цифровизации, когда границы сфер частной и публичной жизни значительно размываются. В статье приводится историко-философский анализ понимания данных сфер, анализируется Постановление Конституционного Суда РФ, демонстрируется сужение границ права на частную жизнь медицинских работников в связи с явно выраженным публичным интересом к их профессиональной деятельности. Сужение границ права на частную жизнь произошло за счёт расширения Конституционным Судом границ применения доктрины публичных фигур в отношении врачей и выразилось в квалификации персональных данных врачей как общедоступной информации. Во-первых, предлагается воспринимать медицинских работников как публичных фигур ограниченного значения по профессиональному критерию, а также обосновываются причины такого определения субъектов. Во-вторых, высказывается критическое мнение в отношении тезиса об отождествлении персональных данных врачей и общедоступной информации и предлагается иной взгляд на данные (как на персональные данные, разрешённые для распространения вследствие вступления субъекта в трудовые правоотношения). Такая разновидность персональных данных, разрешённых для распространения, могла бы обрабатываться во исполнение требований трудового законодательства и законодательства в сфере медицины, но с учётом ограничений, заявленных медиком. При этом подобные ограничения не должны лишать общество возможности оценивать его профессиональную деятельность. Автор предполагает, что такой принцип может быть распространён и на иные общественно значимые профессии. Несмотря на внутреннюю противоречивость понятий «персональные данные», «право на частную жизнь» и «публичные фигуры», сам факт наделения работника общественно значимой профессии правом контроля за обработкой персональных данных поставит субъекта в активную политико-правовую позицию и будет способствовать уменьшению категориальных противоречий.
РЕЦЕНЗИЯ
Статья в свободном доступе
ПРАВО И КОНСТИТУИРУЮЩАЯ ВЛАСТЬ: ИДЕЙНЫЙ ПУЛ И ДОСТИЖЕНИЯ В КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Статья представляет собой обзорную рецензию, посвящённую проблематике взаимоотношений права и конституирующей власти в историческом и политико-правовом контексте конституционного развития института создания конституций в европейских странах и некоторых государствах Латинской Америки в период с XVIII века по начало XXI века. Огромный идейный пул, сформировавшийся вокруг конституирующей власти, является неиссякаемым источником для исследователей интеллектуального багажа и содержания, процедур и границ, политических возможностей и юридических принципов института конституционного правотворчества. Конституирующая власть обладает мощным генеративным потенциалом, который создаёт современные конституции и конституционный правопорядок. Более того, современное конституционное право обязано своим существованием конституирующей власти. Доктрина юридического конституционализма обладает возможностью создавать интеллектуальные мосты для конституционализации учредительной власти. Право и конституирующая власть находятся в сложных и конкурирующих отношениях. Новые методологические подходы говорят нам о том, что конституирующая власть связана определёнными правовыми принципами, которые имеют конституционный и экстраюридический характер и статус. Стремление увидеть в природе конституирующей власти юридические принципы, которые требуют конституционного и экстраконституционного понимания, – важная гарантия сохранения конституционного мировоззрения в вопросах создания новой конституции и принятия конституционных поправок. Конституционное мировоззрение требует отказа от двух крайностей в дилемме о соотношении конституции и конституирующей власти: от перманентной конституции и от перманентной учредительной власти. В статье анализируются важные вопросы взаимоотношений учредительной власти и права на протяжении XVIII–XXI веков. Формы этих взаимоотношений шли по пути постепенной конституционализации самой идеи и принципов «работы» учредительной власти, если учитывать опыт европейских государств (Франции, Испании) и стран Латинской Америки (Венесуэлы, Колумбии). Конституирующая власть может выполнять функцию охраны материальной конституции, если существуют ограничения на её использование в структуре и тексте конституции. Такие ограничения важны, однако они не гарантируют защиту конституции и государства от конституционной революции или забвения в результате государственного переворота и «цветных революций».